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Banche & Regole. Perché il bail-in è del tutto irrazionale

E’ stato applicato in Italia retroattivamente e scarica sui risparmiatori colpe improprie

di Giulio Tremonti

Posizionato come è al centro di una ragnatela tessuta con almeno 25 Direttive (europee), 5 Regolamenti (europei), 1 Comunicazione (europea), il “Decreto salva risparmio” (qui di seguito: il Decreto) scritto con un elevatissimo grado di imperscrutabile tecnicismo, ci si presenta come la tipica “monade” europea.

Questo rilievo non è – si badi – un rilievo contro l’Europa, ma contro questa Europa.

De Gasperi od Adenauer, Schuman o Spaak, avrebbero avuto qualche difficoltà nel riconoscersi in un’Europa così ridotta ad “unione bancaria”. Come minimo ne avrebbero licenziato gli autori.

Una unione bancaria che ci presenta comunque per l’opposto di quello che vorrebbe essere, tanto è divisiva e confusa.

Una verifica sperimentale, in ordine al grado di confusione in essere all’interno del Decreto, potrebbe essere fatta sorteggiando qualche articolo oppure qualche comma del Decreto stesso, per poi chiederne la spiegazione (?) ad un qualsiasi rappresentante del Governo.

Si avrebbe così evidenza del ritorno a quel “latinorum” che era usato dagli spagnoli ai tempi di Renzo Tramaglino. Con la differenza che qui a perdersi non sarebbe il popolo, ma il governo stesso.

In altri termini, qui davvero spiace dover constatare come il Decreto sia in realtà tanto sgangherato quanto suicida.

Un decreto sgangherato

1. Un decreto sgangherato, perché emesso in sostanziale violazione, o più precisamente in assenza dello specifico presupposto che la Costituzione identifica come possibile eccezione, rispetto al divieto generale di fare spesa pubblica “allo scoperto”.

Un Decreto suicida perché, pur autodefinito e formalmente e verbatim intestato alla “tutela del risparmio”, ne tutela in realtà solo una parte, con ciò automaticamente escludendo e discriminando l’altra.

Così da escludere in radice il carattere oggettivo del risparmio come bene pubblico in sé. E ciò in contrasto non solo con ciò la Costituzione dispone, tanto in materia di risparmio (art. 47), quanto in materia di uguaglianza e non discriminazione (art.2).

Né vale, come sanatoria, il fatto che se il Decreto ignora e/o viola nella sostanza e nella forma le norme della Costituzione italiana, tuttavia corrisponde alla lettera alle norme “europee”.

Questa decontestualizzazione, questo “curiosum” non è sufficiente per sanarlo, perché la Costituzione si può anche non citare, ma non si può ignorare!

E comunque non la si può sostituire con un diverso, pur se più esoterico ordine delle fonti.

Le norme in materia

2. In questo senso, ciò che va qui per cominciare notato è che:

a)se nella particolare materia, e nel tempo presente, un intervento pubblico era (è) necessario;

b)non è affatto sicuro, è anzi fortemente dubbio che l’intervento operato con il Decreto sia costituzionalmente legittimo.

E ciò per tre ordini di ragioni: perché sulla particolare ed eccezionale materia la Costituzione dispone in un senso restrittivo; perché la sua attuazione legislativa è invece più estensiva; infine perché, rispetto a tutto questo, il Decreto costituisce una ulteriore evidente ed arbitraria forzatura.

Nei termini che seguono.

Le norme rilevanti in materia sono quelle contenute sopra nell’art. 81, secondo comma, della Costituzione, e sotto nell’art. 6, secondo comma, L. 24 dicembre 2012, n. 243, contenente “Disposizioni per l’attuazione del principio del pareggio di bilancio ai sensi dell’art. 81 della Costituzione”.

Quest’ultimo è in specie l’articolo espressamente citato nella Relazione che è stata presentata al Parlamento dal Governo, e poi da questo votata, al fine di “giustificare” il Decreto.

Ebbene, è evidente che c’è una fondamentale differenza:

a)tra quanto rigorosamente dispone l’art. 81, secondo comma, della Costituzione secondo cui: «Il ricorso all’indebitamento è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali»;

b)e quanto molto più estensivamente dispone invece il citato l’art. 6, secondo comma.

Una differenza che emerge in particolare dal confronto:

aa)tra quanto eccezionalmente dispone la Costituzione, permettendo forme eccezionali di indebitamento senza copertura in bilancio, ma: «… solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico … al verificarsi di eventi eccezionali».

Effetti questi che, dato il chiarissimo testo della citata norma costituzionale, devono e possono dipendere solo dal ciclo economico, e non anche da eventi di altro tipo.

Altri eventi che, se pure causa di crisi, avendo altre cause sarebbero comunque privi di attinenza con il ciclo economico.

La presenza di un ciclo economico avverso essendo per contro espressamente prevista in Costituzione come unica ragione di deroga al generale e fondamentale principio del divieto di spesa pubblica fatta “allo scoperto”;

bb)e quanto più estesamente e più variamente è invece disposto dall’art. 6, citato. Un articolo questo che, formalmente ed esclusivamente previsto come forma di attuazione del citato art. 81, secondo comma, dovrebbe servire solo a questo e non ad altro.

Si tratta del resto di una legge ordinaria che, come tale, non può andare oltre i citati limiti costituzionali per includere una più ampia ed oggettivamente diversa casistica.

Tanto più, va notato, che l’art. 81, secondo comma, citato, contiene una norma eccezionale perciò con necessaria applicazione letterale restrittiva, se non restrittiva, comunque certo non estensiva.

In sintesi, se anche si ritenesse possibile applicare una norma ordinaria che, nella pretesa di attuarlo, forza il disposto costituzionale che dovrebbe invece applicare, difetterebbero comunque nel caso qui in oggetto i pur indebitamente estesi presupposti per permettere al Governo di fare spesa pubblica “allo scoperto”.

Ciò perché se – come premesso – l’art. 6, sesto comma, citato, non quadra con l’art. 81, secondo comma, della Costituzione, a sua volta il Decreto non quadra con quanto disposto dall’art. 6, sesto comma, citato, di cui invece dovrebbe e potrebbe a sua volta essere solo la lineare applicazione.

Ed infatti:

a)la prima ipotesi fatta nell’art. 6, secondo comma, citato (“grave recessione economica”) potrebbe coincidere con il caso previsto dall’art. 81, secondo comma, citato (“ciclo economico” avverso).

Ma nel Decreto questa ipotesi è esclusa dallo stesso Governo, che descrive la nostra economia in termini diversi da quelli che sono invece propri e tipici di una recessione da ciclo avverso;

b)e lo stesso vale (c’è la stessa squadratura) per la seconda ipotesi fatta nello stesso articolo, dove si fa riferimento agli «eventi straordinari, al di fuori del controllo dello Stato, ivi incluse le gravi crisi finanziarie».

Neppure con questa quadra il Decreto, perché è lo stesso Governo che da un lato invoca la drammatica ed eccezionale applicazione della ipotesi della esistenza di una crisi «fuori controllo da parte dello Stato» (sic!); dall’altro lato ne esclude però l’esistenza stessa, assumendo la complessiva (ed effettiva) solidità del nostro sistema bancario!

E dunque la crisi finanziaria oggi in atto in Italia, una crisi che a norma di legge dovrebbe essere fuori controllo da parte dello Stato, in realtà secondo il Governo sarebbe fuori controllo ma, quasi comicamente… solo fino ad un certo punto!

E dunque oggi avremmo sì, in Italia, una crisi finanziaria… ma una crisi del tipo che in diritto bizantino si sarebbe detta una “quasi” crisi!

È nei termini di queste contraddizioni che – ferma si ripete la necessità di un intervento pubblico a tutela del risparmio – emerge quella che è l’effettiva ragione della tecnica applicata nel Decreto.

Una ragione astuta e del tutto politica: non solo la volontà del Governo di spendere “allo scoperto” creando nuovo e maggiore debito pubblico, ma così anche di farlo operando fuori dai vincoli democratici di trasparenza e controllo sulle cause e sulle responsabilità della crisi. Evidenze e vincoli che – chiacchiere a parte – sarebbero invece di sicuro emersi, se l’intervento fosse stato basato sul “no taxation without representation”.

L’aporia e la tutela

3. Ciò premesso, passando ora – come premesso – dall’art. 81, secondo comma, all’art. 47 della Costituzione, è evidente che il Decreto per come è strutturato contiene in sè un’altra aporia, causa di un suo ulteriore vizio costituzionale.

Ed infatti:

-motivato nei termini generali dell’esistenza (?) di una “grave crisi finanziaria”;

-e letteralmente presentato come provvedimento per “la tutela del risparmio”;

-del risparmio il Decreto prevede tuttavia e contraddittoriamente una tutela solo circoscritta per perimetro e limitata ad una affatto particolare casistica.

Ed è proprio in questi termini che emerge l’altro vizio che affetta il Decreto: se la sua ragione – base è l’esistenza di una grave crisi finanziaria, e se la sua finalità è “verbatim” costituita dalla tutela del risparmio, allora il suo campo di applicazione non può essere limitato solo ad una parte della crisi stessa e perciò solo ad una parte del risparmio colpito dalla crisi stessa.

Se la matrice della crisi finanziaria di cui si ipotizza la (mezza) esistenza è unitaria, il suo trattamento non può essere segmentato.

E ciò per due ragioni. Perché nella nostra Costituzione il risparmio è oggettivamente configurato come un bene pubblico in sé, a prescindere dalla posizione soggettiva di chi ne è titolare.

E poi perché tutelando solo una parte del risparmio colpito dalla crisi, e non tutto, si crea un effetto di incostituzionale disparità di trattamento all’interno della platea dei soggetti che sono stati e sono comunque coinvolti nei casi di crisi bancaria.

Ciò che qui si intende in specie evidenziare e correggere è che se al Decreto si è arrivati sulla base dell’ipotesi di una “grave crisi finanziaria”, allora il suo campo non può essere selettivamente e discrezionalmente limitato ad un solo caso (al caso Monte dei Paschi, S.p.A.) e non piuttosto esteso omogeneamente all’intero spettro della crisi e perciò simmetricamente esteso a tutti i casi di risparmio colpito dalla crisi stessa.

Tutti questi casi, passati, presenti e futuri possono e devono invece essere trattati uniformemente, senza differenziali discrezionali dipendenti dalle più o meno provvide e/o tempestive autorità di Governo.

Non è che un danno patrimoniale è diverso, tutelabile o no, secondo che il Governo ha agito in un modo o nell’altro, ed in specie se ha agito in modo maldestro e non tempestivo od invece provvidenziale come qui si pretende.

Non è che tutte le obbligazioni sono “subordinate”, ma che alcune obbligazioni sono… più subordinate delle altre!

E non è che la sorte del risparmio può essere fatta dipendere dal mistero oracolare di algoritmi posizionati in eurolandia e qui mistericamente motivati e manovrati.

Beninteso, e per evitare strumentalizzazioni: ciò che qui si vuole in specie sostenere e ripetere non è che è sbagliato il regime di tutela del risparmio portato con il Decreto sul caso del Monte dei Paschi S.p.A.

Questo è giusto. Ma è ingiusto che questo regime di tutela sia riservato solo ad alcuni casi e ad alcuni soggetti!

Non si vedono infatti ragioni, né politiche, né giuridiche, né “europee”, ragioni per non estendere il campo di applicazione dello stesso Decreto a tutti i casi che sono stati finora (o non ancora) origine della crisi bancaria in atto (ed in potenza).

Una soluzione, questa della piena tutela del risparmio, che avrebbe tre essenziali positivi effetti:

-l’effetto di una reale tutela del risparmio quale bene pubblico costituzionale, secondo quanto è espressamente disposto dall’art. 47, primo comma della Costituzione;

-l’effetto di escludere incostituzionali differenziali di trattamento tra casi che solo formalmente sono diversi, ma sostanzialmente unificati da una crisi che, come tale, è dallo stesso Decreto appunto unitariamente assunta come matrice e base;

-infine, e non marginale ma per certi versi sostanziale, si produrrebbe l’effetto di stabilizzare nella certezza un sistema che, sviluppandosi come finora in forma erratica e caotica, attraverso segnali ed interventi contradditori, causa questi inevitabile di presenti e futuri ricorsi e conflitti politici e costituzionali, e questi non certo infondati, erode alla base un elemento che da sempre e dovunque è invece essenziale in materia di risparmio: l’elemento della fiducia.

Il rilievo “europeo”

4. Né vale, né varrebbe contro quanto fin qui esposto il rilievo “europeo” di un possibile contrasto con le norme in materia di “Bail-in” e dintorni.

E ciò per due ragioni:

a)perché le norme in materia di “Bail-in” sono in sé strumentalmente e funzionalmente irrazionali e perciò e per questo sono, almeno in Italia, incostituzionali.

Irrazionali per le loro arbitrarie partizioni ontologiche ed anatomiche, per i loro sofistici, imperscrutabili e discrezionali differenziali procedurali. Differenziali per cui, a parità di crisi sostanziale, l’Europa potrebbe approvare ma anche vietare un intervento statale, salvare o condannare una banca. Come sarebbe qui per esempio, trattandosi di un caso di crisi, ma tuttavia di un caso in cui per effetto del lume europeo si vedrebbe la traccia salvifica di una “ricapitalizzazione precauzionale”!

b)perché, pur essendo il “Bail-in” il prodotto distillato nel pensiero delle tecno elite europee, la sua logica (si fa per dire) non può comunque prevalere sui principi fondamentali propri della Costituzione di uno Stato: sul principio di uguaglianza tra i cittadini, sul principio di non arbitrarietà della pubblica amministrazione, sul principio di tutela del risparmio identificato come bene pubblico in sé.

L’irrazionalità del Bail-in

5. Le possibilità di esemplificare e di argomentare in ordine alla irrazionalità-incostituzionalità del “Bail-in” sono le più ampie. Un primo se pure isolato avvertimento, un caveat contro l’applicazione del “Bail-in”, è stato formulato anni fa.

Sia qui in specie consentita la citazione di: Tremonti: “Bugie e Verità, La ragione dei popoli”, Mondadori, 2014, pag. 140 ss.

Oggi si può comunque notare quanto segue:

A) il fine teologico del “Bail-in”, ovvero il “codice sorgente” del suo software morale, è quello di porre un limite al cosiddetto “moral hazard” (sic!).

Così che, in caso di “fallimento del mercato” (e perciò anche in caso di fallimento delle autorità di vigilanza sul mercato) le perdite prodotte con l’azzardo morale di chi raccoglie e gestisce il pubblico risparmio non dovrebbero più essere coperte usando i pubblici bilanci, per essere messe direttamente a carico dei risparmiatori.

E ciò con sovrana indifferenza rispetto al fatto che, nella stragrande maggioranza dei casi, i rapporti intrattenuti dai risparmiatori con chi dal lato del sistema bancario raccoglie e gestisce il loro risparmio sono rapporti che li vedono essenzialmente solo come soggetti fiducianti e passivi.

E tuttavia questi, i risparmiatori, con la “colpa” di non essere stati essi stessi vigili controllori delle banche che, per contro, avrebbero dovuto e potuto essere invece vigilate e controllate da autorità per questo competenti a norma di legge;

B)ancora, l’idea della colpa per non avere previsto l’arrivo dall’Europa in Italia di una normativa che avrebbe per esempio distinto tra un deposito bancario e l’offerta di titoli obbligazionari, questa tuttavia presentata ed operata verso la massa della clientela, in termini sostanzialmente equivalenti a quelli di un deposito.

O, si veda qui di seguito sub D), con la colpa di avere a deposito più di 100.000 euro;

C)ancora, con l’aggravante di un sistema, come quello cosiddetto del “Bail-in”, che temporalmente e formalmente è successivo (in Italia è entrato in vigore nel 2016), ma sostanzialmente e di fatto è retroattivo, perché trova indifferenziata e generale applicazione a rapporti che erano e/o sono già in essere alla data della sua entrata in vigore!

Per inciso, si noti che il problema della retroattività della normativa “europea” non riguarda solo l’Italia, ma tuttavia in Europa è trattato in modo diverso dai casi che riguardano solo l’Italia.

È questo per esempio il caso dei cosiddetti “Co-Co” (sigla geniale, che sta per “Contingent Convertible bonds”), strumenti creati per integrare in forma “ibrida” l’altrimenti non sufficiente capitale delle banche. Strumenti che sono stati massicciamente e diffusamente piazzati in Europa presso il pubblico dei risparmiatori.

A rigore, nel caso di crisi delle banche che hanno emesso “Co-Co”, dovrebbe subito e per cominciare essere bloccato il pagamento dei relativi interessi.

Ma, per evitare i conseguenti effetti di panico e contagio retroattivo, la Bce li ha però successivamente sterilizzati modificando “ex post” la normativa sul calcolo dei requisiti patrimoniali delle banche emittenti. Così dunque integrandosi un caso di retroattività, ma questa volta “in favor”!

È questa una prova che non sempre si sale sul Monte Sinai, per discenderne con le immutabili tavole della legge. È una prova che neppure in Europa niente è per definizione e/o “a priori” razionale e perciò immodificabile. Soprattutto se il caso… non riguarda (solo) l’Italia!

D)con un ulteriore elemento di irrazionalità, prevedendosi che sotto una certa soglia il risparmio non sia proprio del tutto azzerabile, fatta salva una soglia uniformemente fissata in euro 100.000, come se questo valore puramente numerario e/o nominale fosse uguale in tutte le parti d’Europa, a prescindere dal suo effettivo e relativo potere di acquisto.

E come se l’impatto della sua applicazione fosse uguale per tutti, ricchi e poveri;

E)con un ulteriore elemento di irrazionalità, perché il sistema del “Bail-in” trova applicazione attraverso regole che dispongono effetti patrimoniali di carattere ablativo, in contrasto con il principio costituzionale universale per cui le leggi che impongono prestazioni patrimoniali retroattive devono comunque essere giustificate in termini di oggettiva capacità economica.

I “contro-limiti”

6.Tutto ciò premesso, va poi qui aggiunto che non avrebbe alcun reale fondamento il rilievo secondo cui le norme “europee” in materia di “Bail-in” comunque prevalgono, nella loro assolutezza dispositiva, sulla Costituzione della Repubblica Italiana, così costituendo un fattore-ostacolo rispetto all’introduzione di questo emendamento.

È vero infatti che, inventato nel 2000 (chissà da chi?), c’è l’art. 117, primo comma, della Costituzione, secondo cui: «La potestà legislativa è esercitata dallo Stato… nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario».

Ed è pure vero che il “Bail-in” ha preso la forma di una “Direttiva” europea introdotta in Italia con una legge in vigore dal gennaio del 2016 (legge non votata da chi scrive).

Ma è anche e soprattutto vero che tutti i materiali giuridici che vengono importati in Italia dall’Europa devono comunque essere applicati in coerenza ed in conformità ai nostri principi costituzionali fondamentali, compreso tra questi e certo non escluso il principio della tutela del risparmio. Un principio questo che, e non per caso, è disposto nella “Parte prima” della nostra Costituzione.

In questa sede non si può certo ignorare in radice il fatto che tanto nella dottrina quanto nella giurisprudenza italiana si è finora ed “inter alia” affermato il principio cosiddetto della “supremazia” (sic!) del diritto “europeo” sul diritto interno italiano.

Ma non si può neppure ignorare, si deve anzi considerare, che nelle stesse sedi si è affermato e sta prendendo forza, anche per effetto della caduta della fede “europea”, il diverso principio dei “contro limiti”: il principio della esistenza di limiti al diritto “europeo”, limiti che possono essere costituiti e/o derivati dai principi fondamentali della nostra Costituzione.

E comunque nel citato primo comma dell’art. 117, il “nonché” collega comunque e subordina i vincoli europei alla Costituzione, questa “pour cause” messa, nel corpo del testo, per prima.

In aggiunta, va notato che il principio dei contro-limiti è formalmente ed espressamente disposto nel paragrafo 23 della Costituzione della Repubblica federale tedesca, secondo cui:

«Per la realizzazione di un’Europa unita la Repubblica federale di Germania collabora allo sviluppo dell’Unione Europea che è fedele ai principi federativi, sociali, dello Stato di diritto e democratico nonché al principio di sussidiarietà e che garantisce una tutela dei diritti fondamentali sostanzialmente paragonabile a quella della presente Legge fondamentale. La Federazione può a questo scopo, mediante legge approvata dal Bundesrat, trasferire diritti di sovranità. Per l’istituzione dell’Unione Europea, per le modifiche delle norme dei trattati e per le regolazioni analoghe, mediante le quali la presente Legge fondamentale viene modificata o integrata nel suo contenuto oppure mediante le quali tali modifiche e integrazioni vengono rese possibili, si applica l’articolo 79, secondo e terzo comma».

Un principio questo che, si noti, non solo è sistematicamente confermato dalla Corte Costituzionale tedesca, ma non è mai stato sindacato e/o considerato illegittimo neppure dalla Corte di Giustizia europea.

Così che ne va assunta la piena coerenza sistematica con il diritto dell’Unione.

A questo punto, delle due l’una:

- o arbitrariamente si ritiene che, per la difesa della sovranità costituzionale di uno Stato, sia necessaria una norma espressa che disponga in questo senso, e non sufficiente che lo stesso principio di diritto possa comunque avere sue proprie basi costituzionali sistematiche, anche a prescindere dal formalismo della sua espressa previsione. Come è per esempio nel caso della Repubblica italiana e come qui è certo in materia di risparmio;

-oppure si ritiene che, all’interno di quella che dovrebbe essere una “Unione”, una unione che in principio dovrebbe essere “ever closer”, ci possono essere eccezioni per cui, come nella “Fattoria degli animali”, tutti gli Stati sarebbero uguali…ma alcuni più uguali degli altri.

Conclusioni

7. Va infine e per concludere notato che, se quanto sopra fosse respinto, trovando controspazio altre e diverse formulazioni ed interpretazioni, queste ritenute formalmente più “ortodosse” in termini “europei”, ma non per questo per definizione più razionali e più costituzionali, si aprirebbe comunque la via per conseguenti e non infondati ricorsi, tanto alla Corte Costituzionale italiana quanto alla Corte di giustizia europea.

 da Il Sole 24 Ore del 24.01.2017

 

 

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